La Legislatura de Tucumán sancionó el 21 de agosto de 2020 la ley Nº 9287[1], o “Compre Tucumano”, que instaura una preferencia a favor de empresas y/o profesionales radicados en Tucumán para todos aquellas contrataciones sobre bienes y servicios que efectúen los tres poderes del estado, los entes autárquicos y las empresas mixtas de la Provincia de Tucumán.
Esta ley viene a sumarse a una ya larga lista de iniciativas provinciales y municipales similares, que tuvieron como origen la Ley Nº 25.551, llamada “Compre Nacional”, como ser las leyes provinciales de La Pampa, Mendoza, Córdoba, Catamarca, etc., las que se pensaron para favorecer la promoción del trabajo local, con el consecuente mayor ingreso de impuestos al fisco local. Sin embargo, leyes como la que comentamos, en la práctica, generan el riesgo de cartelizaciones y aumento de los costos de los servicios que consume el Estado, puesto que contienen disposiciones que funcionan como trabas a la libre concurrencia y que operan como factores de encarecimiento de la contratación.
Así, encontramos en la ley algunas disposiciones ilustrativas a este respecto, a saber:
El art. 5º, que establece que caso de no contar en la Provincia con los bienes y/o servicios tucumanos, deberá darse prioridad al comercio local para que los provea en tanto su precio no supere en más de un 3% (tres por ciento) al precio de la oferta de menor valor. Es decir, que la norma permitiría que un proveedor local que no tiene el bien requerido por el estado, o el servicio, se lo procure de otro proveedor foráneo, dándole un margen de diferencia de precio de hasta el 3%. De la misma manera, si un determinado servicio no pudiera ser prestado por un sujeto local, la ley habilitaría a que el servicio sea adquirido y/o subcontratado y prestado por este, en tanto la diferencia de precio con los otros oferentes foráneos sea menor al 3%.
Esta disposición, como podrá advertirse, fomenta que el prestador foráneo prefiera vender su bien o servicio a un oferente local, y que este sea quien se presente a la licitación, ganándose un 3% del recargo del precio, en vez de competir entre ambos.
Por otra parte, no debe pasarse por alto que la interposición innecesaria de más eslabones en la cadena de contratación siempre genera ineficiencias.
Por último, y para concluir con este artículo, no podemos pasar por alto su párrafo final, que establece un perverso derecho de igualación de oferta a favor del oferente tucumano, para el caso de que el foráneo haya formulado la mejor oferta.
Esto, como podrá observarse, es un desincentivo absoluto para que el oferente local ponga su mejor diligencia en realizar una oferta competitiva, porque la ley siempre la oportunidad de igualarla respecto de la de otro oferente que haya hecho una propuesta seria y meditada. Y, correlativamente, desincentiva a oferentes foráneos a presentarse en licitaciones locales, en tanto sus mejores esfuerzos serán utilizados por competidores locales como un sondeo, provocando que haya cada vez menos competencia.
En la misma dirección, el art. 9º otorga una preferencia en la contratación a favor de Pymes tucumanas, en la medida que el precio ofrecido por estas para las bienes y servicios requeridos no sea superior en un 5% al del oferente foráneo, lo cual establece un privilegio de dudosa legalidad, y deja abierta la puerta para que se validen contrataciones que no sean las más convenientes para el Estado. Y como si no fuera poco, el art. 8ª a continuación extiende el privilegio del oferente local a aquellos radicados en otra provincia del NOA.
Siguiendo con los desincentivos, cabe detenerse en los arts. 9º a 12º de la ley, que castigan duramente a aquellas empresas que han apelado a la integración vertical como estrategia competitiva.
De modo de situarnos en el contexto, cabe recordar que la integración vertical ocurre cuando una misma empresa se hace cargo de actividades que tradicionalmente ha delegado a manos de terceros. Para ello, esta puede crear o adquirir otras empresas mediante las cuales pueda autoabastecerse en lo que se refiere al suministro de materiales e insumos, y/o hacerse cargo de algunas o la totalidad de tareas relacionadas con la distribución de los bienes que produce (como lo puede ser tener sus propias bodegas o centros de distribución, realizar el transporte de las mercancías o la venta al consumidor final).
Dependiendo las actividades de las cuales quiera hacerse cargo la empresa, esta integración puede hacerse hacia atrás (cuando ésta decide convertirse en su propio proveedor en lo que se refiere a insumos o materias primas), hacia adelante (cuando desea hacerse cargo de tareas relacionadas con distribución y venta de productos por ejemplo al consumidor final o a nivel mayorista si fuera el caso), o compensada; cuando la empresa matriz dispone de subsidiarias que ejercen el rol de proveedoras y asimismo cuenta con otras que le permiten encargarse de la distribución y/o de la venta al consumidor final[2].
Esta estrategia, cuyo objetivo principal es obtener eficiencia de costos, permite a las empresas aumentar su performance y brindar precios más competitivos, lo que en el mercado es premiado por los consumidores.
Sin embargo, el legislador local, opta por castigar a las empresas que han optado por este camino de eficiencia, sentando en primer lugar como principio general en el art. 11º que “las obras e instalaciones o servicios se fraccionarán en su realización en el mayor grado posible dentro de lo tecnológicamente viable para facilitar la participación de la industria provincial”, para luego establecer en su art. 9º que “en las cláusulas y condiciones de cada llamado a licitación u otra forma de contratación, deberá establecerse la obligación de los oferentes de adquirir en la industria y/o comercios locales los elementos necesarios para la ejecución de la obra y/o prestación del servicio y/o provisión de bienes”.
De esta manera, tenemos que si una empresa foránea produce pupitres para escuelas con madera que extrae de sus propios fundos… ¿Deberá presentarse a licitar ofreciendo producirlos con madera adquirida o producida en Tucumán?
No vale la pena aclarar a estas alturas que ese fraccionamiento será muy perjudicial sobre los precios finales, que es el factor que debería tenerse en cuenta -junto con la calidad- como criterio para designar al cocontrante del estado, y no el origen de la materia prima, y mucho menos aún, cuando ello conlleve a ineficiencias.
A continuación, el art. 10º, en forma contradictoria con lo dicho en el artículo anterior, parecería relativizar el principio, señalando que los proyectos de obras o servicios a contratar, deberán prever la utilización de la mayor cantidad posible de materiales y/o productos locales o que puedan ser abastecidos por la industria local en tiempo, costo y calidad conveniente salvo que ésta no sea capaz de producir ninguna alternativa que cumpla la función requerida a un nivel tecnológico similar y en condiciones satisfactorias de calidad y costo.
Es decir, que luego de establecerse la obligación de obtener en el mercado local los insumos para la prestación de los bienes y servicios requeridos por el contratante estatal, acto seguido se relativizaría el principio.
¿Cuál de los dos prevalece? ¿El 9º o el 10ª? Si el primero obliga a que se consigne en el pliego que resulta obligatorio proveerse de los insumos en el mercado local, y luego se presenta y resulta adjudicatario un oferente que obtuvo los mismos bienes a un precio mucho menor en otra jurisdicción, amparándose en el art. 10º… ¿Podría ser impugnada la adjudicación por violación de los pliegos?
Comentario.
Iniciativas como las leyes de compre local, o las también conocidas de diferencia de trato fiscal entre locales y foráneos, implican una práctica que atenta contra la libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, lo cual está expresamente prohibido por la Constitución Nacional, que al ser dictada en 1853, se propuso lograr la unión Nacional en el orden político y jurídico, tal como lo señala el Preámbulo de aquella norma, y específicamente los arts. 9º a 12º, que consagran la prohibición de aduanas interiores.
Además del cuestionamiento legal, importa mucho más en un severo contexto de crisis que las fronteras locales se cierren a la libre competencia y que predominen los localismos, porque esto indefectiblemente redunda en una pérdida de oportunidades para aquellas provincias que han desarrollado el potencial productivo y comercial de su sector privado, y también un perjuicio para las menos desarrolladas, las que terminarán pagando mucho más caros sus servicios, y empobreciéndose más.
[1] http://rig.tucuman.gov.ar/leyes/scan/scan/leyes/L-9287-21082020.pdf
[2] https://bienpensado.com/integracion-vertical-e-integracion-horizontal/
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